杨某因琐事与他人发生吵闹，某旁观者不服杨某行为而出言制止，杨某即殴打该旁观者，并在二人纠扭中用刀刺中该旁观者的眼睛，经鉴定，构成重伤。
分歧：本案的焦点问题在于被告人杨某的行为构成一罪还是两罪？一种意见认为杨某因不喜他人多管闲事，在公共场所持械随意殴打他人，致人重伤，其行为同时符合寻衅滋事罪与故意伤害罪的犯罪构成，应当以寻衅滋事罪与故意伤害罪两罪并罚。另一种意见认为杨某出于一个故意，实施一个行为，造成了被害人重伤的后果，应当属于想象竞合犯，只应构成故意伤害罪，不应与寻衅滋事罪数罪并罚。
笔者同意第二种观点。理由如下：
1、刑法的一个基本原则是：禁止重复评价。本案杨某随意殴打他人致人重伤，这是第一种认定其触犯两个罪名的事实基础（寻衅滋事罪：随意殴打他人；故意伤害罪：随意殴打他人致人重伤），但是杨某只实施了一个随意殴打他人的行为，如果认定杨某的行为构成两罪的话，则即是对杨某的随意殴打他人的行为进行了两次评价，有违禁止重复评价的原则。
2、刑法上有想象竞合犯的理论，即行为人的一个行为触犯了数个罪名的情况。想象竞合犯的处罚原则是按一重罪处罚。本案中杨某是基于同一故意，实施同一行为，由于该行为触犯两个罪名即寻衅滋事（随意殴打他人）与故意伤害罪（殴打他人致人重伤），属于想象竞合犯，应当从一重罪处罚。根据寻衅滋事为五年以下有期徒刑，故意伤害致人重伤的为三年以上十年以下有期徒刑，很显然，故意伤害罪的法定刑比寻衅滋事的法定刑要高， 故应当一故意伤害罪一罪定罪处罚。
3、有关指导性意见也指出，对于该种情况，应当以故意伤害罪定罪处罚。最高院研究室及“刑法、刑诉法”修改工作小组办公室编著的《<刑法修正案（八）>条文即配套司法解释理解与适用》一书关于寻衅滋事罪名的解释：“需要指出的是，如果行为人无端寻衅，随意殴打他人致人重伤、死亡的，属于想象竞合犯，由于寻衅滋事罪已无法评价所造成的重伤、死亡后果，故应分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”
4、与类似情况的处理情况比较：在聚众斗殴犯罪的法律适用中，我们发现聚众斗殴致人重伤死亡的，根据江苏省高院、检察院、公安厅作的解释，是应当实行转化的，即聚众斗殴致人重伤、死亡的，直接转化为故意伤害或故意杀人罪定罪处罚，不实行并罚。聚众斗殴与寻衅滋事同属于危害社会管理秩序的犯罪，且聚众斗殴犯罪的殴打他人的故意以及犯罪特征明显要大于寻衅滋事，既然聚众斗殴都可以转化为故意伤害罪一罪处罚，那么寻衅滋事也应当只以一罪定罪。
综上，笔者认为杨某随意殴打他人致人重伤的行为应当仅构成故意伤害罪。
（孙驾飞）
1
