摘要 现实中出现许多公司董事、监事及其高级管理人员侵害公司利益从而间接损害股东利益的事件严重挫伤了广大投资者的投资信心。虽然2005年通过的《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，但是该规定过于简单粗糙，缺乏可操作性。要使其在保护股东利益上真正发挥作用，有必要对我国股东代表诉讼制度进行进一步研究，必须从股东代表诉讼的前置程序、诉前担保制度、受案范围、诉讼费用等方面借鉴美国成熟的股东代表诉讼制度。
关键词 股东代表诉讼制度 中小股东利益 完善建议
一、股东代表诉讼制度概述
（一）股东代表诉讼制度的概念
股东代表诉讼，是指当公司正当权益遭受到他人（包括公司董事、监事、其他高级管理人员及其他侵害公司利益之人）侵害，而公司又拒绝或者怠于行使诉权时，股东有权以自己的名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼，追究其法律责任[1]。股东代表诉讼不同于股东直接诉讼。股东直接诉讼又称股东个人诉讼，是股东基于其公司所有权人的身份而对公司提起的直接保护其自身权益的诉讼，其形式多种多样，典型的如股东为取得股利而对公司提起的诉讼。如果说股东代表诉讼是股东基于对公司享有的共益权提起的、胜诉利益归公司所有、败诉责任归股东承担的诉讼；则股东直接诉讼就是股东基于对公司享有的自益权提起的、胜诉利益归股东所有、败诉责任归股东承担的诉讼。显然，基于股东共益权而提起的股东代表诉讼在本质上不同于股东直接诉讼。
（二）股东代表诉讼的性质
股东代表诉讼的性质是代位性和代表性。股东代表诉讼的代位性表现为少数股东为了公司的利益，以自己的名义对公司利益的侵权人提起诉讼。其胜诉效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。 股东代表诉讼的代表性指原告股东提起代表诉讼的行为效力及于公司和其他股东，其他股东或公司不得再基于同一诉讼标的提起诉讼，即禁止和避免多重诉讼。笔者认为股东代表诉讼的代位诉讼性与代表诉讼性为阻止股东或公司自身就同一诉讼标的而再度提起诉讼提供了理论依据。
（三）股东代表诉讼的特征
股东代表诉讼主要有以下四个特征：(1)股东代表诉讼的范围更为广泛。凡是公司依法所能享有的诉权，只要公司拒绝或怠于行使，且无正当理由，具备法定条件的股东均可提起代表诉讼。(2)股东代表诉讼的救济对象是公司。股东代表诉讼中，受侵害的一方是公司，而不是原告股东，且原告股东胜诉后获的赔偿都归公司而非自己。(3)股东代表诉讼是以股东自己名义提起的诉讼。(4)股东代表诉讼有特殊的程序要求。如股东代表诉讼一般要经过前置程序；诉讼程序中的调解、和解及撤诉有特殊的限制等。
二、我国导入股东代表诉讼制度的现实意义
在法学理论界和司法实务界的千呼万唤中，股东代表诉讼制度最终被写入公司法，并于2006年1月1日开始正式实施。该法第152条有如下规定:(1)当董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，并给公司造成损失时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；(2)如果监事会、监事或者董事会、执行董事收到上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者虽未拒绝但在收到书面请求后的三十日内没有提起诉讼，又或者遇到紧急情况、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害，那么上述股东也可以为了公司的利益，以自己的名义直接对董事、高级管理人员和监事的侵害公司权益的行为提起诉讼；(3)当他人侵犯公司的合法权益时，有限责任公司的股东或者股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东也享上述的请求董事会或者执行董事、监事会或者监事向人民法院提起诉讼的权利，或者可以直接向人民法院提起诉讼。这一制度设计的重大意义有：
- 填补了公司立法的空白，给公司小股东带来了福音。
面对失信的大股东、公司的高管，小股东终于可以跳出“自己告自己”的怪圈，依据新公司法的规定，他们可以按照法定程序以自己的名义，为了公司利益提起诉讼。司法实践中，股东代表诉讼案例经过一个从不受理到逐步受理，又因立法空白而个案处理存在差异的过程，新公司法的规定，解决了这一法律困境。
- 有助于加强对公司经营管理层的监督，进一步完善公司的治理。
法律规定公司董事、监事、经理等高级管理人员应当对公司承担注意义务和勤勉义务。新公司法将股东代表诉讼制度入法后，改变了侵害人因没有法律规定而缺乏监管的状态，而是由符合法定条件的股东以公司名义起诉侵占、挪用公司资金的高级管理人员或其他侵权人。由此可见，股东代表诉讼制度加大了对公司管理层的监督，完善了公司的内部管理机制。
- 有利于规范证券市场，促进其持续、健康和稳定的发展。
目前我国证券市场的中小股东主要是个人股东，他们的出资主要来源于他们的辛勤劳动所得，如果他们的正当权益得不到有力保障，不仅会影响他们的投资热情，也会诱发一些不安定因素。在股东代表诉讼制度的安排下，广大中小股东可以通过诉讼的方式参与证券市场的监督，净化市场环境，遏制违法违规行为。
三、股东代表诉讼制度立法权限及完善建议
（一）股东代表诉讼的前置程序及例外情形
为防止股东滥用诉权，维护公司的实体权利，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼各国立法均规定股东在起诉前首先要求公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，未获成功时方可向法院提起股东代表诉讼。同时在情况紧急情况下，股东可直接提起代表诉讼。我国新修订公司法也规定了股东代表诉讼前置程序，即只有当股东要求公司监事会或者监事、董事会、执行董事起诉侵害公司利益的人遭到拒绝或者自收到请求之日起30日内未起诉的，股东才有权依法提起股东代表诉讼。同时还规定情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到严重损害（比如公司的鲜活食品必须及时作出处理，否则将使公司遭受巨大损失等）时，有限公司股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司利益而以自己的名义依法提起股东代表诉讼。为了更好地保护在紧急情形下的公司利益，增强股东代表诉讼的可操作性引入美国的先诉请求豁免制度，笔者建议在以下情况下，原告股东也可以不必经过前置程序直接提起代表诉讼：(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；(2)董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人；(3)董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下；(4)董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生；（5）董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施；（6）其他情况紧急，不需经过前置程序的情形。
（二）股东代表诉讼中的诉前担保制度
我国股东代表诉讼中，无诉前担保制度的规定，但笔者认为，为了防止股东滥用股东代表诉讼制度，有必要有条件的引入费用担保制度。费用担保，是指代表诉讼的原告股东应当向公司提供一定的担保以期对公司或者其他被告可能要承担的合理费用给予补偿。结合我国的司法实践，股东代表诉讼中一般不要求原告股东提供担保，只有在法院认为这种诉讼缺乏合理的理由而原告坚持起诉的，则要求原告股东向法院提供担保。
（三）股东代表诉讼制度的受案范围
我国股东代表诉讼中仅概括性的规定董事、监事及高级管理人员和他人违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失，公司怠于行使诉权时，符合条件的股东可以提起股东代表诉讼，然而这种高度概括性的规定，缺乏可操作性，有必要引入美国股东代表诉讼中受案范围的列举性规定。股东代表诉讼主要适用于对注意和忠实义务的违反，主要包括如下情形：
（1）涉及公司管理层重大过失的案件。譬如，公司在项目投资上的重大失误；或者公司管理者的其他重大过失情形。应当注意的是，由于公司管理者受到商业判断规则的保护，故原则上须以管理者有重大过失才能构成违反注意义务。
（2）涉及浪费公司资产的案件。譬如，公司进行不合理的巨额捐赠却与公司利益没有明显关系，将构成公司资产的浪费。
（3）涉及自我交易的案件。譬如，公司董事将自己的土地出售给公司，公司董事向公司贷款或者从公司贷款等等。在现代法律上，上述行为并不为法律所禁止，但是交易本身必须符合公平标准，否则，将构成违反忠实义务。
（4）涉及利用公司机会的案件。公司机会属于公司财产，公司管理者利用其地位和职位将公司机会据为己有，构成对公司财产的侵害。
综上，从立法本意和司法实践来看，不论是公司管理者或任何第三人对公司的侵权行为，违反了注意义务或者是忠实义务，均可能导致对公司利益的损害，股东可以基于对公司利益的维护而提起代表诉讼。
（四）股东成为适格的原告需要具备的条件
我国股东代表诉讼制度中原告的同期所有权，是指原告投东在诉前180天和诉中必须是股东，这是股东成为原告的法定条件之一。为了与股东直接诉讼相区分和减少诉累，笔者认为应当对原告（股东）的起诉条件加以限制，即引入原告必须能够公正充分地代表公司的利益这一限制。至于如何才能衡量股东是“公正并且充分地” 代表公司和其他股东的利益[2]，则取决于具体案件的具体事实和情势。一般而言，需要综合如下几个方面的因素加以考虑：
1、原告股东与所诉称的交易是否存在明显的利益冲突。如果原告股东本身就是其所诉称的错误行为的利害关系人，则可能无法公正和充分地代表公司利益。
2、该种诉讼是否得到其他股东的广泛支持。这可以说是一种比较客观的测试标准。如果原告股东提起的诉讼得到了大多数股东的支持和参与，其本身的代表性就是该种诉讼公正性和充分性的证明。
3、原告股东提起诉讼是否属于谋取个人私利或者夺取其竞争对手的利益。如果原告的诉讼是受到了自身个人利益的驱动，当然就失去了诉讼的公正性和代表性。
4、原告股东是否曾参加、批准或者默许过所诉称的错误行为。如果原告股东曾参加、批准或者默许过所诉称的错误行为，根据“禁止反言”原则，原告股东不得否认自己的行为。
（五）公司的诉讼地位。
在美国，公司在代表诉讼中居于双重地位，公司既是真正的原告又是名义上的被告。如果将公司列为被告，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会未批准公司提起诉讼，没有法律依据。笔者主张除公司在已开始的代表诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告并由法院审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，而是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果有上诉权、申请执行权。
（六）股东代表诉讼的诉讼费用
虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但如果这要以原告巨额的诉讼成本作代价的话，对股东来讲是缺乏激励的；再者，由原告股东个人承担诉讼费用，但胜诉结果却由全体股东共享，也是不公平的。所以各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。因此，我国在完善股东代表诉讼时应导入美国的司法判例首创的诉讼费用补偿制度[3]，规定只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。但也必须明确原告股东败诉时的赔偿责任，其赔偿范围包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用和因此而受的其他损失。同时借鉴日本的立法经验，将此类诉讼界定为非财产请求案件，收取较低的股东诉讼费用，亦可保护中小股东和公司的利益。
陈杰
